网络直播销售行为的法律分析

市场监管总局发展研究中心   张方昀

《2020淘宝直播新经济报告》显示，2019年淘宝直播用户数量达到4亿，全年GMV（即Gross Merchandise Volume，指网站成交金额，包括付款和未付款订单金额。）突破2000亿元，覆盖全部行业。面对网络直播销售这一经济新热潮，消费者的购物体验也备受关注。根据中国消费者协会最新发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》来看，目前网络直播销售存在着主播夸大和虚假宣传、商品链接特性不明、商品与购物链接不一致、使用极限词等问题。对此，本文将对网络直播销售行为的定性及参与主体的法律责任展开分析。

网络直播销售行为的定性

通过互联网这一传播媒介开展各类宣传、推荐的形式越来越多样，有一部分已经被纳入法律的调整范围，如付费搜索，但仍有一些尚待明晰。就本文讨论的对象来说，应该如何理解直播带货行为的属性，笔者以为不能一概将网络直播销售行为视为互联网广告活动，有必要对销售行为和广告行为进行区分。

根据《广告法》规定，广告是指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。”从概念来看，一方面，广告要以某种形式呈现，并通过一定的媒介传播。这种形式可以是文字、图片、音频、视频等；媒介可以是广播、电视、报纸、杂志、建筑物、场所等，也可以是网站、移动应用程序等。根据媒介的不同可以将广告分为电视广告、报纸期刊广告、户外广告、互联网广告等。另一方面，《广告法》调整的对象为商业广告，与公益广告等非商业广告相区分，应当具有商业性。一般来讲，商业性要求具有营利的目的。对于广告活动来说，这种营利性体现在，通过对产品或服务的推销来促成商品或服务的交易。

结合目前主流的网络直播销售行为来看，根据主体参与的多少和程度的不同有所区别：有的是商品、服务经营者自主开展的线上直播销售活动，有的是由商品、服务经营者以外的主体开展的线上直播销售活动。

对于前者而言，笔者以为，此类行为属于销售行为。这是因为，商品、服务经营者通过线上直播窗口向公众展示商品的行为，在本质上与线下对商品的陈列、摆放、介绍等行为并无不同。既然线下不认为是广告的销售行为，那么对线上开展类似行为的认定也应当保持一致。当然，如果对该直播活动以某种形式和媒介推广，可以视为广告。

后者，也就是人们常说的“直播带货”行为，笔者以为，此类行为可以视为广告活动。原因在于，流量主播的推销行为不是单纯的销售行为，而是由多方参与的商业广告活动。具体来说，其形式表现为视频直播，主播在其中扮演了媒介的角色，本质上是商品、服务经营者借助主播流量促成交易的新型互联网广告。与传统媒体广告相比，这类广告活动突破了传统广告受制于版面大小或时间长短的限制，实现了推荐行为与销售行为的合二为一，网络效应更加凸显。

面对网络上各种信息的交叉与融合，有必要对广告行为的认定加以限制，将广告行为和销售行为进行区分。毕竟受制于空间的大小，以促成交易为目的的线上展示和说明是消费者作出购物选择的必要信息，不能一刀切的将所有的推荐行为视为广告活动。线下不认为是广告的销售行为，在线上也不应当如此认定。

参与主体的法律责任分析

“直播+电商”这一商业模式打破了地理空间障碍，畅通了产品信息渠道，满足了大众消费需要。从法律规制的角度看，该行为受到《广告法》《电子商务法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等多部法律约束。对于可以被视为商业广告的直播销售行为来说，由于涉及多方主体参与，在面对消费者最为关切的问题时，应当承担的法律责任也有所不同。

（一）直播主播

主播作为流量的象征代表，不仅发挥了联系商品、服务信息和消费者之间媒介的作用，还扮演了广告代言人的角色，其以自己的名义和形象出现在镜头前，面对受众群体，对商品进行展示和推荐，对产品的质量和使用感受作出评价，符合《广告法》第二条关于广告代言人的界定，即“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。

关于广告代言人的法律责任，《广告法》规定：1、不得涉足保健食品，医疗、药品、医疗器械；2、不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明；3、对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，或明知是虚假广告仍作推荐、证明，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任。

（二）直播活动策划、制作者

尽管这类活动仅有主播出现在镜头前，但一次直播活动往往经过精心的策划和制作。对直播内容的策划和制作可能由不同主体负责，也可能由同一主体负责，还可能会和商品、服务经营者发生竞合，但无论属于何种情况，在法律上，他们都扮演着广告经营者、广告发布者的角色。相应的，现有《广告法》《互联网广告管理暂行办法》规定了广告经营者、发布者应当：1、订立书面合同；2、建立广告承接登记、审核、档案管理制度；3、查验有关证明文件，核对广告内容。对于关系消费者生命健康的商品或者服务，造成消费者损害的虚假广告的违法行为与广告主承担连带责任。

（三）直播服务提供者、电子商务平台经营者

目前，“直播带货”主要存在两种模式，一种是直接在电商平台内开展直播销售活动，如淘宝、天猫、京东等；另一种是在社交平台或短视频分享平台内开展的直播销售活动，而产品的最终是在电商平台内完成交易，如抖音、快手等。

对于第一种模式来说，主播的推荐行为和消费者的购买行为在同一平台内进行，电子商务平台经营者兼具直播服务提供者的身份。一方面，《电子商务法》规定，电商平台经营者仅在“知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施时”才与平台内经营者承担连带责任。此外，由于《电子商务法》对电商平台有更高的要求，依照规定，“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”另一方面，作为直播服务的提供者，平台应当按照《互联网直播服务管理规定》要求，履行主体责任：1、建立直播内容审核平台；2、具备与服务相适应的技术条件；3、不得违反法律、法规进行的活动；4、对于违法和违反服务协议的直播使用者的行为，采取警示、暂停服务、关闭账号等处置措施，消除并及时报告违法信息内容，配合有关部门的监督检查工作；5、建立黑名单制度等。

对于第二种模式来说，商品、服务的推荐和成交分别在不同的场所进行，提供的直播服务的社交或短视频分享平台仅用于展示、说明和推荐，而产品的交易将通过链接跳转的方式，最终在第三方电商平台内完成。此时，不论是直播服务提供者、电子商务平台，均应在法律的框架内严格履行义务，规范营业行为。

此外，关于提供直播服务的平台是否应当承担广告发布者的责任，笔者以为，视平台对直播行为参与程度的不同而定。如果平台参与到对直播的推广活动中，那么应当负有广告发布审核的义务；如果仅是搭建、提供直播服务，则不应视为广告发布者。

（四）商品、服务经营者

说到底，网络直播销售行为与消费者的合法权益息息相关，不论主播以何种方式介绍、推荐，产品好不好用、耐不耐用，这对消费者来说才是关键。根据《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，“担心商品质量没有保障”和“担心售后问题”是消费者直播购物的两大主要顾虑。当消费者在直播间拍下一件宝贝后，获得的不仅仅是瞬时的心里满足感，更是实际使用产品或服务带来的用处和益处。

对于产品、服务质量问题，一方面，《产品质量法》和《侵权责任法》在产品责任章节中规定，生产者和销售者负有产品质量的责任和义务，对产品存在缺陷造成人身、财产损害的，应当承担损害赔偿责任。另一方面，对于产品投入流通后发现存在缺陷的，依据《侵权责任法》第四十六条的规定，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。

此外，商品、服务经营者在直播广告活动中，是以广告主的身份直接或间接参与到商品、服务的推销活动中。对此，根据《广告法》相关规定，应当履行对虚假广告、不正当竞争、法律禁止行为的自我审查义务。

近期，市场监管总局等11部门印发《整治虚假违法广告部际联席会议2020年工作要点》和《整治虚假违法广告部际联席会议工作制度》，明确推进《互联网广告管理暂行办法》修订，加强对移动端互联网广告等广告新兴业态监管，强化网络视听电子商务直播节目管理。

面对新兴业态的蓬勃发展，一方面，要维护好消费者合法权益。畅通消费维权渠道，明示投诉通道。一方面，要强化责任意识。严格依照法律、法规开展经营活动，加强合规管理。一方面，要更加强调多方主体参与治理。发挥好行业组织的引导力量，加快制定行业规范，强化行业自律，有序构建社会共治大格局。