去年9月国务院常务会议审议通过《专利代理条例(修订草案)》,修订后的《专利代理条例》(以下简称《条例》)2019年3月1日起施行。

近日,于2003年颁布,曾于2011年和2015年先后两次修订的《专利代理管理办法》,也进行了第三次修订,并形成《专利代理管理办法(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)。

从征求意见稿来看,虽然只是针对性部分修改,但却涉及注册资本登记制度改革、年检、信息公示和加强监管等多个方面的重要内容。尤其是提出建立以信用为核心的监管体制,“这是征求意见稿在顶层设计和制度安排上最为重要的进步和亮点”。中国科技法学会副秘书长焦洪涛告诉笔者。

建立年度报告公示制度

专利代理行业服务于知识产权创造、运用、保护的全链条,是知识产权事业发展不可或缺的重要一环。“专利代理质量是专利代理行业发展的生命线。”国家知识产权局副局长贺化说。

据贺化介绍,截至2018年10月底,有42569人取得专利代理人资格,执业专利代理人达到18468人,专利代理机构达到2126家。能够提供涉外服务、专利预警、分析、许可、质押融资、专利诉讼、调解等服务的代理机构数量不断增加。开展PCT申请业务的机构数量超过1000家。

我国也在加速由知识产权大国向知识产权强国迈进,知识产权的重要性越来越得到社会的认可。为此,对专利申请的代理质量要求也必然越来越高,高质量代理对于专利代理行业发展既是机遇也是挑战。有业内人士指出,专利申请的代理质量将成为市场竞争的核心,更是专利代理行业长远发展的立足之本。

专利代理质量的显著提高,自然离不开监管层对行业的规范。尤其是目前我国专利代理行业存在竞争规范程度较低、机构分布均衡性程度较低、人才结构合理性程度较低等问题。

此前的《条例》修改,就在监管上加大了对于“黑代理”的治理。“黑代理”以谋利为目的,服务质量低下,给创新主体造成了不必要的损失。新的《专利代理条例》明确规定了“黑代理”的法律责任,对违反相关规定擅自开展专利代理业务的,由省级管理专利工作的部门责令其停止违法行为,没收违法所得,并处一定数额的罚款。

征求意见稿将先行《专利代理管理办法》第四章“专利代理机构及专利代理人的年检”修改为“专利代理监管”,删除了有关专利代理机构年检的规定,新增有关建立专利代理机构年度报告公示制度、公示专利代理机构经营异常名录和严重违法专利代理机构名单以及加强事中事后监管的规定。修改转变了政府监管方式,加强了日常依法监管,有利于提高监管效能,充分发挥政府监管作用。

具体而言,征求意见稿首先建立了专利代理机构年度报告公示制度。征求意见稿规定专利代理机构应当在指定时间内提交年度报告并对信息真实性负责；年度报告的内容包括专利代理机构基本设立信息和经营信息；年度报告定期公示,专利代理机构对涉及资产、负债、收入利润等部分信息可以选择不公示。

为发挥公众监督作用,推动专利代理机构自我约束,诚信经营,征求意见稿规定,任何单位或者个人发现公示信息不准确的,可以向国家知识产权局提出,国家知识产权局经核查后予以更正；对于公示信息虚假的,国家知识产权局和省、自治区、直辖市知识产权局应当在收到任何单位或个人的举报材料之日起30日内核查处理。

曝光严重违法代理机构

作为监管新增的一个重要内容,征求意见稿对经营异常名录和严重违法专利代理机构名单作出规定。其中明确专利代理机构有擅自变更名称、办公场所、合伙人或者股东、执行事务合伙人和法定代表人等情形的,国家知识产权局将其列入专利代理机构经营异常名录；对于被列入上述名录后三年仍不符合规定的,国家知识产权局将其列入严重违法专利代理机构名单。征求意见稿还明确规定了将专利代理机构移出经营异常名录和严重违法专利代理机构名单的要求。

加强事中事后监管在征求意见稿中也有所体现。征求意见稿明确国家知识产权局和省、自治区、直辖市知识产权局在专利代理事中事后监管中的职责划分。国家知识产权局负责组织指导,地方知识产权局负责检查监督专利代理机构和专利代理人的信息公示情况和执业活动。

征求意见稿还提出省、自治区、直辖市知识产权局应当按照公平规范的要求,根据本行政区域内专利代理机构数量,对专利代理机构进行抽查或者普查。可以采取书面检查、实地检查、网络监测等方式,也可以根据需要与相关部门联合检查。对已被列入经营异常名录或者严重违法专利代理机构名单的专利代理机构应当进行实地检查。

省、自治区、直辖市知识产权局应当重点对专利代理机构是否符合执业条件等事项进行检查监督,依法及时处理或者上报国家知识产权局。

征求意见稿建立以信用为核心的监管机制,在焦洪涛看来,是在专利代理领域乃至知识产权服务领域落实党中央、国务院关于社会信用体系建设的决策部署的具体措施。

焦洪涛说,专利代理实务工作中出现的“低价竞争”为典型乱象的问题和偏差,在很大程度上是特定服务市场中信息不对称不均衡引致的“市场失灵”的体现。征求意见稿提出建立以信用为核心的新型监管机制,是贯通政府管理、社会共治、行业自律、机构责任、执业伦理的主轴。

“在知识产权信用体系建设中,专利代理信用机制第一道防线,是全社会观察和评价知识产权服务全行业的第一窗口,是知识产权信用联合惩戒与联合激励发力的第一重点领域。”焦洪涛说。

焦洪涛强调,信用机制妥适与否的基本前提是相关信息机制是否成熟稳健。征求意见稿从多元主体、不同层面、各类环节作出了全覆盖的规定,有利于打破“信息孤岛”和“信息碎片化”的局面,也有利于引入大数据、云计算、区块链、人工智能技术等创造和释放行业创新活力的新动能来源。

应限制不具资格者股份

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。《注册资本登记制度改革方案》要求,放宽注册资本登记条件,除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外,取消公司最低注册资本的限制,公司登记时,无需提交验资报告。因此,征求意见稿删除了现行办法中设立专利代理机构有关资金方面的要求,减轻了专利代理机构的负担。

征求意见稿还对完善专利代理机构信息管理作出规定。根据《注册资本登记制度改革方案》和《企业信息公示暂行条例》,企业信息公示应当及时、真实。鉴于专利代理机构在设立及办理著录事项变更时,要分别在国家知识产权局和工商行政管理部门办理相关手续,为规范专利代理机构设立和办理著录事项变更行为,征求意见稿规定专利代理机构注册信息发生变化时,应当在规定期限内办理变更手续,并明确要求在国家知识产权局登记的信息应当与在工商行政管理部门登记的信息一致,修改强化了信用监管和社会共治,促进专利代理机构自律经营。

不过,也有业内人士对于征求意见稿中的一个变化表示担忧。征求意见稿结合国家知识产权局在部分省区放宽机构准入条件方面取得的试点工作经验,将现行《专利代理管理办法》中关于有限责任公司制的专利代理机构全体股东必须具有资格证书和专利代理从业经验的要求,改为五分之四以上股东以及公司法定代表人具备相应条件即可,并将合伙企业制专利代理机构的合伙人数量由三名降低为两名。

一位不愿具姓名的业内人士告诉笔者,这意味着有两种不利于专利代理机构长期发展的情况有可能因此出现:其一,专业的专利代理机构被不专业的拥有资本的人士控制。“就算只有一个不专业的人是股东,但他可能拥有90%的股份,完全控制了专利代理机构。我们应该保证专利代理机构独立执业,为客户做好服务,避免专利代理机构被资本控制的情况。”他透露,这也是目前征求意见稿中最具争议的部分。

另一种可能对专利代理机构产生不利影响的情况是,最早一批专利代理人都到了快退休的年龄,“有的老板想要父业子承,如果他们不是专利代理人,交给这样的人管理,很有可能会毁掉专利代理事业。”

他给出的解决方案是建议限制不具有专利代理资格的那1/5所占的股份不得超过20%。