【案情】

近期，某市食品药品监管局执法人员对一食品经营企业销售的预包装食品“羊肉卷”进行了监督抽检，检验结果显示该“羊肉卷”未含羊肉成分，而是猪肉，但该“羊肉卷”（该“羊肉卷”执行的是企业标准）标签标明的成分是100%羊肉，该局执法人员遂对该食品经营企业尚存的“羊肉卷”予以扣押，并立案查处。

【分歧】

在对当事人的违法行为的定性和法律适用上，执法人员提出了四种不同的观点。

观点一 当事人经营的以猪肉代替羊肉的食品，其标签标注的肉质成分与实际成分不符，属于标签含有虚假内容，该经营行为违反了《食品安全法》第七十一条“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”的规定，属于《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的情形，应根据《食品安全法》第一百二十五条第一款的规定进行处罚。

观点二 当事人经营的以猪肉代替羊肉的食品，属于产品内在质量不合格，不应该以标签不符合规定进行处罚，该食品属于以假充真的食品，该经营行为违反了《产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，应根据《产品质量法》第五十条的规定进行处罚。

观点三 虽然《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品”第（六）项“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”的规定中，只对生产经营“掺杂掺假的食品”作了规定，没有明确规定生产经营“以假充真的食品”的问题，但可以将《食品安全法》第三十四条第（六）项“掺杂掺假”概念作适当的扩大解释，将以假充真视为掺假比例达到百分之百的极端情形。当事人经营以猪肉代替羊肉的食品的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第（六）项的规定，属于《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项的情形，应根据《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定进行处罚。

观点四 当事人经营以猪肉代替羊肉的食品的行为，违反《食品安全法》第四条“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任”及第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，应依据《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定处罚。

【评析】

笔者比较赞同第四种观点，理由如下。

观点一不符合责任与处罚相当原则。《行政处罚法》第四条规定，实施行政处罚必须以事实为依据，违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度相当。本案当事人经营以猪肉代替羊肉的食品，属于食品内在质量问题，不能简单地认定其是虚假标注，而应该以违反食品内在质量的法律规定来科以责任。此类案件不能按标签标识不符合法律要求进行处罚，因为按照《食品安全法》的规定，在违法情节相似的情形下，经营“掺假掺杂的食品”的法律责任比“标签、说明书不符合本法规定的食品”要严重，假如按标签标识不符合法律要求进行处罚，那么会出现部分掺假的法律后果比全部掺假（即以假充真）的法律责任要严重的情形，不符合法律责任的轻重应与违法行为的具体情节相适应的要求，不符合责罚相当的原则。

观点二不符合法律规范冲突的适用规则。按照法律规范冲突的适用规则，调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。针对本案经营“羊肉卷”的法律适用而言，《产品质量法》是一般法，《食品安全法》是特别法，因此，应当适用《食品安全法》。且按观点二进行处罚，也不符合责罚相当的原则。

观点三不符合责任法定原则。表面上看符合“入罪，举轻以明重”的法理，认为既然在食品中掺假掺杂都构成违法行为，那么以假充真（即将以假充真视为掺假比例达到百分之百）更应属于违法行为。这种做法或许弥补了法律规定的空白，但《食品安全法》并没有明确规定“以假充真”的法律责任，上述处理方式不符合“法无明文规定不处罚”的法律规定要求。

观点四符合法律适用规则。《食品安全法》第四条属于法律原则性规定，《食品安全法》中没有对“以假充真”违法行为科以法律责任，因此可以适用法律原则规定。本案当事人经营以猪肉代替羊肉的食品的行为，属于欺诈行为，违反了诚信原则，同时违反了《食品安全法》第四条“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任”及第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，应根据《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定处罚。

在此，建议在以后的修法工作中，进一步完善对食品生产经营过程中生产经营“以次充好、以假充真”的食品等违法行为的法律责任的规定。